Na última semana, após uma votação acirrada, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) concluiu que deverão ser adiados os efeitos da decisão que afastou o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) nas transferências de mercadorias. Porém, como não houve consenso sobre a data em que essa decisão passará a valer, nem sobre como será o tratamento acerca da possibilidade de transferência dos créditos do imposto, o julgamento foi suspenso para que seu resultado seja proclamado na sessão presencial da próxima quarta-feira (19/04/2023). Isso ocorreu porque a regra da modulação de efeitos exige votação qualificada, ou seja, deve haver o consenso de, no mínimo, 8 ministros – na última semana, o placar foi de 6 votos a 5.
O julgamento se refere aos embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade (“ADC”) nº 49, julgada em abril de 2021 para determinar que o ICMS não incide em referidas transferências. Dentre suas alegações, o Estado pretendia que fosse determinada a obrigação de estorno do crédito nas transferências interestaduais, bem como a modulação dos efeitos da decisão por motivos de ordem econômica.
Como os votos não divergiram sobre a necessidade de modulação dos efeitos, é esperado que a sessão presencial siga com a votação para a definição da data em que a decisão passará a valer. A posição do ministro relator Edson Fachin, que conta com 6 votos, definiu que a decisão passaria a valer a partir de 2024. Já a posição da divergência, que conta com 5 votos, entende que o pronunciamento deveria valer a partir de 18 meses da publicação da ata do julgamento desses embargos de declaração.
As duas posições coincidem em ressalvar da modulação de efeitos os contribuintes que tenham processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021, que é a data da publicação da ata do julgamento do mérito. Além disso, também convergem em rejeitar a imposição do estorno dos créditos, divergindo, entretanto, quanto à transferência desses créditos. Pela posição do voto vencedor, foi definido que os Estados têm até o final de 2023 para determinar como se dará o aproveitamento e, caso não legislem a respeito, os contribuintes poderão transferir os créditos do imposto a partir de 2024. Já a posição da divergência entende que a transferência só poderia ser realizada mediante regulamentação por lei complementar – espécie de lei que depende de um procedimento mais complexo de votação pelo poder legislativo federal.
Em razão da atipicidade do julgamento, ainda não há consenso sobre o cenário esperado quanto à transferência dos créditos. Entendemos que um dos desfechos possíveis seja o STF concluir que o direito dos contribuintes já foi definido pela maioria simples (6×5), não cabendo mais discussões se o tema depende ou não de lei complementar. Nesse sentido, o ponto que poderia ser levado em votação seria a delimitação da data em que esse direito passaria a valer, já que, por se tratar de um outro aspecto de modulação de efeitos, dependeria de maioria qualificada (mínimo 8 votos) para sua determinação.
O posicionamento quanto à transferência dos créditos do imposto é um ponto muito aguardado, dada a incerteza de os Estados de destino acatarem o creditamento pelo estabelecimento destinatário. Caso isso não ocorra, geraria um desequilíbrio entre os estabelecimentos pelo acúmulo excessivo de créditos no estabelecimento remetente.
Em resumo, é esperado que, de todo modo, haja a modulação dos efeitos, restando a definição da data em que a decisão passa a valer, remanescendo dúvida quanto à solução que será dada ao acúmulo de crédito do imposto nos estabelecimentos remetentes. Aguardemos os próximos capítulos!