Em 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular passaria a valer a partir de 2024. Além disso, reconheceu o direito de os contribuintes transferirem os créditos do imposto também a partir de 2024, independentemente de os Estados e Distrito Federal regulamentarem a matéria até o final de 2023.
Na época, devido à demora na aprovação pelo Congresso, o primeiro resultado foi a promulgação do Convênio ICMS 174/2023, que foi rejeitado dias após sua publicação em razão da não ratificação pelo Estado do Rio de Janeiro. Depois disso, foram promulgados o Convênio ICMS 178/2023 e o Convênio ICMS 225/2023, sendo este último voltado especificamente para a substituição tributária, com alterações no Convênio ICMS 142/2018, orientando o débito do imposto nas transferências sujeitas à substituição tributária, permitindo sua dedução do ICMS retido.
E em 29/12/2023, foi finalmente publicada a Lei Complementar 204/2023, que entrou em vigor em 01/01/2024. Além de estabelecer a não incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, a lei definiu a sistemática de transferência de créditos relativos às operações anteriores em favor do contribuinte, assegurando os créditos inclusive nas transferências interestaduais. Estão garantidos os créditos (i) pelo Estado de destino, por meio de transferência de créditos, limitados às alíquotas interestaduais aplicadas sobre o valor atribuído à transferência realizada; e (ii) pelo Estado de origem, caso haja diferença positiva entre os créditos decorrentes das operações anteriores e os transferidos ao estabelecimento de destino.
A tributação pelo ICMS nessas operações é obrigatória, pois foi vetada a possibilidade de o contribuinte escolher tratar a transferência como uma operação não tributada (destacando o ICMS normalmente), ao argumento de que essa possibilidade dificultaria as fiscalizações. Embora a lei não aborde a obrigatoriedade de transferência dos créditos, a questão deve ser verificada junto ao Convênio ICMS 178/2023, que impõe o destaque do ICMS para fins de transferência desses créditos.
Para esse ano, ainda devemos ter atenção ao fato de que há embargos de declaração pendentes de julgamento no âmbito da ADC 49, que tratam de temas como (i) a facultatividade do aproveitamento dos créditos na origem ou no destino, conforme critério do contribuinte; e (ii) a aplicação da modulação dos efeitos da decisão ao menos até 2025, para que haja mais tempo para a regulamentação da questão.
Outro ponto de atenção é que ainda deve haver regulamentações por parte do CONFAZ e de cada unidade federada, especialmente quanto à operacionalização do destaque do imposto, da emissão das notas fiscais e da escrituração pelo remetente e pelo destinatário. O CONFAZ já emitiu nota orientativa informando que, provisoriamente, deverão ser adotados os procedimentos de uma operação de venda comum, adicionando ao campo de informações adicionais do fisco da nota fiscal com o texto “Nota fiscal de transferência de bens e mercadorias não sujeita à incidência de ICMS, de que trata a ADC 49, emitida de forma a operacionalizar a transferência de crédito de ICMS”. A mesma orientação foi dada para a escrituração das notas fiscais, com que deve ser realizada conforme “modelo de escrituração com débitos e créditos nos campos de ICMS dos livros de entrada e de saída, no Registro C190”.
Assim, o tratamento desse tema depende de atenção dos diversos atores envolvidos, que vão desde o STF, o CONFAZ e cada uma das unidades federadas em suas regulamentações.
