Com o propósito de melhor nortear os negócios jurídicos e de estabelecer parâmetros para evitar a consumação prematura de operações de concentração anteriormente à necessária aprovação da autoridade antitruste, o chamado gun jumping, o CADE divulgou, no dia 20 de maio de 2015, o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, elaborado com base na experiência do órgão, na análise dos atos de concentração e no direito comparado.
O documento aborda, em três diferentes seções, as atividades que podem caracterizar a prática de gun jumping, as medidas preventivas que devem ser adotadas pelas partes envolvidas na operação, bem como as penalidades que podem ser imposta ao infrator.
Três são os grupos de condutas de risco de caracterização de gun jumping.
O primeiro deles, refere-se à troca de informações sensíveis e estratégicas entre agentes econômicos envolvidos na transação, primordialmente relacionado às informações trocadas em auditorias precedentes às operações de aquisição, designadas como due diligence, esclarecendo que a troca de informações é permitida, mas, desde que não sejam consideradas estratégicas e diretamente relacionadas ao desempenho das atividades fim dos agentes econômicos, possibilitando a integração prematura de atividades. Para a proteção da integridade do ambiente concorrencial até a aprovação da operação pelo CADE, a definição de cláusulas contratuais que regulamentarão a relação entre agentes econômicos antes da celebração do ato de concentração deve ser acurada. Neste sentido, o Guia apresenta, ainda, um rol exemplificativo de cláusulas que podem indicar a ocorrência da integração prematura das atividades das partes envolvidas no ato de concentração.
No segundo, como a preocupação é a de zelar pela integridade do ambiente concorrencial até a aprovação da operação pelo CADE, embora a análise seja feita caso a caso, segundo a interpretação do CADE, na definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos, quaisquer cláusulas que de forma genérica prevejam atividades que não possam ser revertidas em um momento posterior ou cuja reversão implique em dispêndio de uma quantidade significativa de recursos por parte dos agentes envolvidos ou da autoridade caracterizariam o gun jumping.
Ainda, no que se refere às atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração antes de sua aprovação pela autoridade antitruste, algumas práticas são consideradas como sinais de alerta ao CADE na análise de gun jumping, tais como: (i) a transferência e/ou usufruto de ativos em geral; (ii) exercício de direito de voto ou de influência relevante sobre as atividades da contraparte (tais como a submissão de decisões sobre preços, clientes, política comercial/vendas, planejamento, estratégias de marketing, interrupção de investimentos, descontinuação de produtos e outras); (iii) desenvolvimento de estratégias conjuntas de vendas ou marketing de produtos que configurem unificação da gestão; (iv) licenciamento de uso de propriedade intelectual exclusiva à contraparte; (v) desenvolvimento conjunto de produtos; e, (vi) interrupção de investimentos, etc.
Como medidas preventivas, o CADE sugere a adoção de medidas de caráter prático para controlar e assegurar a confidencialidade e tratamento adequado das informações durante o processo, tais como a celebração de um Protocolo Antitruste, bem como a criação dos chamados “clean teams”, grupos de pessoas designadas para a condução de determinadas atividades e triagem de informações confidenciais ou que possam ser consideradas sensíveis para fins concorrenciais, e, até mesmo, a definição de um local específico para a discussão do negócio (Parlor Room), com o monitoramento das informações e supervisão por um membro independente.
O escritório Miguel Neto Advogados permanece à disposição para os esclarecimentos necessários.
